El artículo 10 Bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios considera cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
Por su parte, el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando ha sido redactada previamente y el consumidor no ha podido influir en su contenido, en particular en los contratos de adhesión.
Aplicando esta normativa a los contratos de préstamo hipotecario celebrados entre un particular y una entidad financiera nuestros tribunales han venido declarando en determinados casos que son abusivas, entre otras, las siguientes cláusulas:
1.- CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO: es la cláusula que prevé el vencimiento anticipado del préstamo en distintos supuestos, entre los que se incluye el impago de una sola cuota mensual de la amortización de dicho préstamo. Pero no todo incumplimiento del deudor faculta al banco para declarar vencido anticipadamente el préstamo, sino sólo aquel incumplimiento que suponga el impago de al menos tres plazos mensuales o su equivalente dinerario, tal y como prevé el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su actual redacción. En consecuencia, sería abusiva la cláusula que prevé el vencimiento anticipado del préstamo por el impago de una sola cuota de amortización de dicho préstamo.
2.- CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA: es habitual que las escrituras de préstamo hipotecario incluyan una cláusula que fije un interés de demora desproporcionado a aplicar en caso de impago de alguna cuota del préstamo. En este sentido, un criterio orientativo y unificado en distintas Audiencias Provinciales señala que en los préstamos hipotecarios será abusivo el interés moratorio pactado en el contrato cuando supere el triplo del legal del dinero en el momento de hacerse el contrato, de modo que en este año 2016 en que el interés legal del dinero es del 3,00% el interés de demora no podrá ser superior al 9,00%.
Por otro lado, el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, tras la reforma operada en el año 2013, fija un límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda. Ese límite es “2,5 veces el interés legal del dinero”, por lo que en el año 2016 para ese tipo de préstamos o créditos no podría fijarse un interés de demora superior al 7,50%.
3.- CLÁUSULA DE CESIÓN DEL PRÉSTAMO A TERCERO: es la cláusula por la cual la entidad financiera queda facultada para ceder el préstamo a terceros por cualquier título admisible en Derecho. Es una cláusula abusiva, por cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones, por lo que no es válida una cláusula que anticipe un consentimiento del particular para una eventual cesión, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias – por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2002; 28 de abril y 5 de noviembre de 2003; 19 de febrero de 2004; 16 de marzo de 2005; 29 de junio de 2006; 8 de junio de 2007; 3 de noviembre de 2008 -.
4.- CLÁUSULA SUELO: mediante la cláusula suelo la entidad financiera establece una limitación a la bajada del tipo de interés respecto de los baremos de las entidades u organismos independientes (Banco Central Europeo; Euribor), de manera que la entidad financiera queda protegida ante posibles bajadas del tipo de interés que le pudieran perjudicar.
El artículo 1303 del Código Civil dispone que “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”. En consecuencia, declarada por un juez La nulidad de la cláusula suelo de un contrato de préstamo hipotecario, esa nulidad habrá de surtir efectos retroactivos de manera que el particular recuperaría las cantidades entregadas indebidamente al banco desde la fecha de celebración del contrato.
Sin embargo, el Tribunal Supremo ha limitado cronológicamente esa retroactividad, que operaría desde el mes de mayo de 2013 en adelante, con base en los graves trastornos en el orden público socioeconómico que supondría que todas las entidades financieras se vieran obligadas a devolver todas la cantidades percibidas indebidamente a resultas de la aplicación de las cláusulas suelo y que algunas fuentes[1] calculan en unos 3.000 millones de euros y otras fuentes[2] en 7.500 millones de euros.
Sobre esta cuestión de la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo se va a pronunciar en los próximos días por medio de Sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras la vista oral celebrada el 26 de abril de 2016 en Luxemburgo. El sentido de esa Sentencia marcará la pauta a seguir por los Tribunales españoles en los procedimientos judiciales en los que se debata sobre la nulidad de una cláusula suelo, hasta el punto de que algunos Juzgados de Primera Instancia han dejado en suspenso el dictado de sus sentencias a la espera de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicte a finales de diciembre de 2016 la esperada Sentencia que resuelva definitivamente sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo.
5.- CLÁUSULA DE CARGOS POR COMISIONES: son cláusulas por las cuales la entidad financiera impone al cliente cargos por comisiones o gastos por cualquier operación o gestión bancaria. La nulidad de esta cláusula deriva de que las comisiones o gastos son desproporcionados en relación con el servicio realmente prestado (artículo 82.4 d) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) o bien porque los servicios que se pretenden cobrar no han sido aceptados ni solicitados por el cliente por tratarse de incrementos del precio que no responden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas (artículos 87.5 y 98.5 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).