La figura del “delito provocado” se refiere a los casos en que concurre la actuación de un funcionario policial – o, en su caso, de un tercero, por ejemplo un confidente de la policía – que obra de modo engañoso fingiendo un comportamiento que incita a otra persona a realizar una conducta delictiva. Los casos más frecuentes son aquellos en que el agente de policía simula su intención de adquirir droga.
La doctrina del Tribunal Supremo sostiene que en esos casos de delito provocado no procede imponer sanción penal porque en realidad todo es una ficción y además la situación está bajo el control del funcionario cuya actuación impide que pueda existir lesión o peligro para el bien jurídico protegido en cada caso.
Es decir, en el delito provocado se incita a alguien a cometer un delito cuando esa persona no tenía el propósito inicial de cometerlo y si finalmente lo comete ha sido por el engaño o instigación del agente provocador – normalmente un agente de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado -.
Tal y como sostiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa de 20 de septiembre de 2012, que cita a su vez las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2009 y 7 de mayo de 2012: “el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.
Esas mismas sentencias añaden que tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución Española y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas.
A continuación pasamos a exponer dos casos judiciales. En el primero de ellos sí hay delito provocado con la consiguiente absolución de los acusados, mientras que en el segundo caso no estaríamos ante un delito provocado sino ante la comprobación de una actividad delictiva:
1.- VENTA DE HACHÍS A AGENTE INFILTRADO: la Sentencia de fecha 1 de julio de 1994 dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo se refiere a un caso en el que un agente de la Guardia Civil se infiltra entre un grupo de personas sospechosas de traficar con droga, presentándose como una persona dispuesta a comprar una cantidad importante de hachís. La Sentencia declara que lo que se desprende de los hechos probados es que los acusados, tras los contactos mantenidos con el agente, es cuando se proveen de diecisiete kilos y medio de hachís con el propósito de obtener ganancias económicas como retribución de su intermediación por la adquisición a realizar por el agente infiltrado, añadiendo la sentencia: “Los acusados no hubieran decidido obtener la droga si no se hubiera producido previamente la inducción policial mediante la oferta de comprar una importante cantidad de hachís, con lo cual se ha de concluir que concurren en el caso los elementos precisos para estimar existir un delito provocado con los efectos de impunidad antes dichos que determinarán la absolución del recurrente”. En consecuencia, los acusados son absueltos.
2.- TIENDA INFORMÁTICA QUE VENDE SOFTWARE PIRATA: la Sentencia nº 655/2016 dictada el 29 de noviembre de 2016 por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid trata un caso en que la empresa MICROSOFT contrata los servicios de un detective para investigar la presunta venta de software pirata en una tienda de ordenadores. El detective privado simula ser cliente de la tienda, compra un ordenador y es el propio vendedor de la tienda el que se ofrece a instalar el sistema operativo “Windows XP” y el paquete de ofimática “Office” manifestando que no se lo vendía, sino que era como si lo hubiera llevado el propio comprador y en la tienda se limitaban a instalárselo. En este caso, no estamos ante un delito provocado ya que no se insta a otra persona a la comisión de un delito, sino que se trata de la obtención de pruebas – la grabación de la conversación entre vendedor y comprador – de que esa persona (el vendedor) ya albergaba el propósito de delinquir o que ya venía dedicándose a la actividad constitutiva del delito contra la propiedad intelectual por el que resultó finalmente condenado. Por lo demás, en este caso el detective privado tomó la precaución de avisar previamente a agentes de policía que esperaban en el exterior de la tienda para evitar que se rompiera la cadena de custodia del ordenador en el que se habían instalado los programas pirata. De no haberlo hecho no habría resultado posible probar que la instalación de los programas se había realizado en esa tienda.